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17 de Agosto de 2022

A Diversificação e acordo no Processo Penal: Introdução e delimitação do tema

Ionilton Pereira do Vale, Promotor de Justiça
há 8 anos

Acordo"ou “conciliação” no processo penal são eufemismos que presumivelmente designam a reação do processo penal à sua saturação. Esta saturação deve ser creditada à específica hipertrofia do direito penal material, pelo que também ela é um problema “moderno”. Não é por mera coincidência que precisamente as matérias penais “modernas” - ambiente, droga e sistema econômico - são apontadas pela doutrina como os campos mais apropriados para a realização de acordo ou conciliação. No estado atual, ainda não é possível prever qual dentre as formas de conciliação indicadas pela acirrada discussão doutrinária irá prevalecer e impregnar o processo penal do futuro. Ainda assim, já é possível avistar onde esta viagem vai dar e quais os traumas político-legislativos ficarão pelo caminho, in: HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do Pós-Guerra. Lisboa: Associação Acadêmica Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p.68.

Os acordos desformalizam o processo penal, abreviam-no, tornam-no mais barato e aumentam a capacidade da justiça penal de processar maior número de casos. Os acordos têm uma série de princípios constitucionais e processuais fundamentais como inimigos evidentes: publicidade das audiências (porque a conciliação requer discrição e sigilo); juiz legal (porque a tendência para introduzir a participação de juízes leigos também nas audiências de julgamento está pouco desenvolvida); princípio da legalidade (porque, compreensivelmente, não será o conteúdo do direito penal material aplicável ao caso que guiará a decisão final, e sim a avaliação oportunista das perspectivas de desfecho do processo e da disposição dos “partners” para o acordo); princípio inquisitório (porque o “grande achado” do acordo consiste exatamente em evitar investigações de outro modo inevitáveis); nemo tenetur se ipsum accusare (porque só faz sentido participar numa conciliação se se tem algo para oferecer); igualdade de tratamento (porque se deve proceder de tal modo que o acusado pouco disposto ou pouco capaz de cooperar seja, por esta mesma razão, tratado com mais rigor), in:HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do Pós-Guerra. Lisboa:Associação acadêmica Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p.69.

O devido processo legal preconiza que nenhum cidadão pode ser privado de seus bens ou liberdade sem o julgamento que estabelece a lei. Trata-se de um princípio reitor do processo penal, visto que todos os outros derivam dele. Significa que nenhum cidadão pode ser privado de seus bens ou liberdade sem o julgamento que estabelece a lei. Na atualidade, verifica-se um tratamento diferenciado às diversas formas de criminalidade. Desta forma temos: a) nas infrações leves, um forte movimento no sentido de serem simplesmente eliminados do ordenamento ou transformados em infrações administrativas, ou ainda transformá-los em infração penal de menor potencial ofensivo. Evita-se a instauração do processo através do aumento do rol dos crimes dependentes de representação ou por meio de transação penal; b) possibilitar a propositura da ação a suspensão do processo ou a transação penal, e posterior extinção da punibilidade; c) evitar na condenação a imposição de pena, substituindo-a com a suspensão condicional da pena, penas substitutivas ou alternativa. A grande dificuldade hoje do mundo moderno é o combate ao crime organizado, tendo os países dificuldade em enfrentá-lo, porquanto as suas ramificações saem dos setores tradicionalmente criminalizados, para os “standarts” do poder estratificado e áreas afins (Executivo, Legislativos, Judiciário, Policias etc.) (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. Ed. São Paulo: RT, 2005, p. 19. ).

Esta mudança de paradigma, no contexto da diversificação e do acordo nos processos criminais, é fruto não somente de política criminal, mais tem características sociológicas, derivadas do aumento populacional, da complexidade da sociedade pós-moderna, da crise dos estados (crise política, social, prisional etc.), bem como na necessidade cada vez mais urgente da reparação do dano causado pelo crime. É num sistema jurídico-penal orientado para as consequências que se admite a inserção no quadro atual do processo penal de um modelo fundado no consenso. Esse modelo consensual vai ao encontro da necessidade de atribuir mais valor não às formalidades e sim às consequências do processo (output - anstelle von inputorientierung), ou seja, uma orientação output e não input. Igual ideia pode ser verificada no ordenamento jurídico brasileiro, onde há muito tempo o jurista “se preocupa com um processo penal de melhor qualidade”, propondo-se alterações no CPP de 1940, “com o intuito de alcançar um 'processo de resultados', ou seja, um processo que disponha de instrumentos adequados à tutela de todos os direitos, com o objetivo de assegurar praticamente a utilidade das decisões”. (FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal, p.56).

Como veremos, na atualidade o Ministério Público, tem criado no espaço a si destinado, em especial da persecução penal, os instrumentos destinados a filtrar os processos que deverão ser submetidos ao julgamento por um tribunal, e ao mesmo tempo destinar, a média e à macrocriminalidade, o processo penal com vista à imposição de pena privativa de liberdade. Ademais, os instrumentos de diversificação, tendem a minimizar o amplo espectro de investigações policiais, que devem passar pelo crivo do Poder Judiciário.

Uma das justificativas mais comuns para a negociação é a necessidade de solucionar os casos o mais rapidamente possível, uma vez que, caso contrário, o sistema do tribunal pode chegar a um impasse. Como forma de pressões para a diminuição do número de casos, a influência das decisões de negociação, no entanto, permanece incerta. Alschuler acredita que essas pressões são fatores de fundo que não determinam nem que casos devem ser negociados ou em que termos. Pelo contrário, estas pressões atuam à distância e simplesmente exigem que apenas uma parte do número de casos sejam negociados. Mills descreve as pressões em relação ao número de casos como tendo um impacto direto e angustiante no mecanismo da plea bragaining. (MACDONALD, William Frank [Hrsg.]: The Prosecutor ed. - Beverly Hills [u. A.]: Sage Publ., 1979. - 279 S.. - (Sage criminal Justice System Annuals; 11), 1979, p.84)

Um estudo do discurso também pode fornecer uma teoria que explica completamente a prevalência de decisões negociadas. Como as atuais teorias que sugerem que as altas taxas de declarações de culpa são devido à sobrecarga das cortes, uma negociação com justiça substantiva, ou a troca feita entre acusação e defesa claramente não conseguem acomodar alguns fatos sobre o fundamento da negociação, e até mesmo a reconhecer outros. Acredita-se que cada teoria não leva em conta os mecanismos do comportamento humano, para prever como os profissionais do direito resolvem os casos como uma prática cotidiana em interação direta. (MAINARD, Douglas W. Narratives and narratives struture in plea bargaining. In: Law societat rewiew. Vol 22, nº 3, 1988, p. 67.)

Para além da tentativa de fundamentação filosófica, uma base criminológica para o modelo de diversão e, por via de consequência, para a justiça penal consensual, pode ser procurada a partir da teoria do labeling approach. Esta teoria criminológica parte do substrato comum de que “as questões centrais da teoria e da prática criminológicas deixam de se reportar ao 'delinquente' ou mesmo ao 'crime', para se dirigirem, sobretudo, ao próprio sistema de controle, como conjunto articulado de instâncias de produção normativa e de audiências de reação”. O campo natural de investigação dessa criminologia deixa de ser os “motivos” do delinquente para centrar-se sobre os critérios de seleção utilizados pelas agências ou instâncias formais de controle.

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